Бесплатная консультация по телефонам:

Россия

8 (800) 333-45-16 доб. 369

Москва и область

8 (499) 703-35-33 доб. 100

Санкт-Петербург и область

8 (812) 309-52-81 доб. 647

Прием онлайн-заявок: КРУГЛОСУТОЧНО


Отдельные способы снижения рисков сторон при совершении сделок


Давно известна поговорка: «Береженого Бог бережет». Действительно, сам себя не защитишь - никто не поможет.

В бизнесе при совершении любых торговых операций это правило всегда актуально. Каждый предприниматель знает, что даже в самой безопасной сделке существует вероятность, что другая сторона окажется на поверку нечистым на руку дельцом или даже вполне добросовестным торговцем, которого просто постигли какие-то неурядицы на стороне, заставившие его отступиться от принятых ранее обязательств.
К счастью, на сегодняшний день в российском праве есть множество инструментов, которые помогают бороться с этой напастью, и российский нотариат может быть хорошим помощником в их применении. Давайте в данной статье рассмотрим некоторые из таких инструментов-способов.

Заверения об обстоятельствах

Заверения об обстоятельствах как способ снижения рисков по сделке появились в нашем законодательстве сравнительно недавно.
По своей природе они представляют собой не что иное, как подтверждение одной стороной сделки действительности определенных фактов, которые имеют значение для другой стороны при заключении договора, исполнении и прекращении обязательств по нему.
Иными словами, благодаря таким заверениям, сторона сделки получает гарантии, что не узнает при ее совершении и позднее ничего нового ни о другой стороне, ни о предмете сделки, ни об иных важных для нее обстоятельствах. А если такая неприятность все-таки приключится, потерпевшая сторона сможет отказаться от договора и по возможности получить возмещение.
Причем в предпринимательской сфере, а также при отчуждении акций, долей в уставных капиталах, заключении корпоративных договоров сторона, давшая заверения об обстоятельствах, отвечает за их действительность, даже если не знала о недостоверности заявленных фактов.
Как говорится, «дал купеческое слово — держи его».
Хотя нормы о заверениях нашли свое отражение только в одной статье (ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ), их значение для бизнеса трудно переоценить.
Дело в том, что они дали возможность совершать в России целый ряд торговых операций, которые ранее безопаснее было совершать по английскому праву (в Великобритании, на Британских островах, в Белизе, Австралии, на Кипре и пр.), где заверения хорошо развиты и давно используются.
Таких сделок, где требуются заверения об обстоятельствах, на практике превеликое множество.
Они необходимы, например, при так называемой продаже товара в оболочке, когда приобретается не сам искомый товар (как правило, представляющий собой очень крупную ценную недвижимость), а компания, владеющая данным активом и порой специально созданная для владения им (так называемая проектная компания, в английской терминологии — SPV — Special purpose vehicle).
В этих случаях покупатель компании может обезопасить себя при совершении сделки, приняв от другой стороны различного рода заверения, в том числе, согласно п. 1 ст. 431.2 ГК РФ, заверения, относящиеся к этой компании и связанным с ней третьим лицам.
Заверения широко используются и при различного рода слияниях, поглощениях компаний (так называемых сделках М&А — Mergers & Acquisitions). Собственно, на такие сделки ст. 431.2 ГК РФ в значительной степени и рассчитана.
Именно в сделках М&А от продавца чаще всего берутся финансовые заверения об отсутствии кредиторской задолженности и иных обременений у продаваемой компании, а также налоговые заверения.
Здесь отмечу, что в финансовых заверениях, как правило, особое внимание уделяется заявлениям об отсутствии «забалансовых» обязательств, то есть тех обязательств, которых просто не видно по данным бухгалтерского учета, в том числе первичного.
Безусловно, заверения можно использовать также в более простых договорах, когда стороны хотят обезопасить себя от всяких неожиданностей.
Например, ничто не мешает указать в брачном договоре в такой форме о каких-либо обстоятельствах, позволяющих убедиться, что данный договор не ставит супруга в крайне неблагоприятное положение при его заключении.
Подобный подход обеспечивает прозрачность данной сделки, дает возможность сторонам ясно и недвусмысленно показать в договоре, что они действуют при его заключении добросовестно и разумно, осознавая не только суть подписываемого договора, но и обстоятельства его заключения.
Отметим также, что действующее российское законодательство предоставляет возможность сторонам договора выдавать совершенно разнообразные заверения об обстоятельствах, перечень которых специально оставлен открытым в ст. 431.2 ГК РФ и содержание которых, по-видимому, зависит сугубо от воображения и пожеланий сторон.
Например, это могут быть заверения по цене договора, когда стороны заявляют, что цена договора является «справедливой и разумной» (по английскому праву — fair and reasonable).
Данная формулировка освобождает стороны от споров по поводу отличия цены товара от его реальной рыночной стоимости.
Могут использоваться заверения «по титулу на компанию» и «по титулу на недвижимость». Такие условия касаются характеристик товара (недвижимости, компании и пр.) и являются подтверждением того, что эти характеристики соответствуют действительности.
Необходимо, правда, учитывать, что в международной практике сложилось правило, согласно которому количество данных заверений влияет на стоимость сделки для принимающей их стороны, что вполне разумно — ведь выдача заверений означает принятие рисков.
В этом плане торговец при определении требуемых для него гарантий-заверений подобен игроку в рулетку, комбинирующему нужные ему варианты чисел и делающему ставки: чем больше выбранных вариантов чисел в рулетке, тем меньше риск, но меньше и выигрыш.
В любом случае в международной практике, вне зависимости от вида заверений, расписываясь в договоре, предоставляющая их сторона заявляет, что все они являются «достоверными и точными» (по английскому праву — true and accurate).
Часто задают вопрос: можно ли просто выдать заверения об обстоятельствах вне договора? К сожалению, в Гражданском кодексе РФ нормы о заверениях сконструированы как разновидность условий договора (гл. 27), а значит — отдельная выдача заверений прямо не предусмотрена. С другой стороны, запрета также не наблюдается.
В английском праве такое однозначно возможно, хотя более традиционным является их включение в содержание договоров стандартными шаблонами-кубиками либо составлением отдельных приложений к договорам. Их объем очень массивен и четок по формулировкам.

Независимые гарантии

Помимо заверений об обстоятельствах для снижения рисков сторон, безусловно, используются также давно зарекомендовавшие себя меры, традиционные способы обеспечения, защиты интересов сторон: это и залог, и поручительство, и банковская гарантия.
Однако данные меры имеют явные недостатки.
Например, залог недвижимости не всегда возможен в силу ограничений или особенностей российского законодательства об ипотеке или по причине многократного перезалога активов (если компания долго работает на рынке, особенно на международном, — это довольно частое явление).
В свою очередь, банковская гарантия является дорогим удовольствием.
К счастью, не только банки могут выдавать гарантии. Теперь заручиться можно и поддержкой иных коммерческих организаций. Дело в том, что банковские гарантии являются лишь разновидностью, так называемых независимых гарантий.
Любая независимая гарантия по своей природе является обязательством, выданным одним лицом (гарантом) по просьбе другого лица (принципала). Согласно этому обязательству гарант должен уплатить третьему лицу (бенефициару) по его требованию определенную денежную сумму либо передать ему акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, по условиям выданной гарантии.
Благодаря такой гарантии бенефициар фактически получает по какой-либо сделке вместо одного должника (принципала) сразу двух должников — принципала и гаранта.
Причем последний обязан исполнить требование бенефициара строго по условиям гарантии в установленном гарантией объеме и независимо от действительности сделки, совершенной принципалом и бенефициаром (собственно, поэтому гарантия и называется независимой). Выгода бенефициара здесь очевидна.
Возникает, однако, резонный вопрос: зачем это нужно гаранту? Во-первых, гарант может оказывать подобные услуги за деньги или иные встречные предоставления.
Так, довольно часто независимые гарантии выдают какие-либо крупные инвестиционные компании, обладающие ценными активами и способные при необходимости отвечать ими по гарантиям (причем в международной практике это могут быть как компании, непосредственно связанные с продавцом или покупателем по какой-либо сделке, так и сторонние организации).
Однако чаще гарантии выдаются по другой причине — в рамках, так называемых сложно структурированных сделок. Это еще один очень удобный инструмент, выработанный в рамках международного гражданского оборота для обеспечения прозрачности сделок и предсказуемости поведения совершающих их сторон.
Словосочетание «сложно структурированные» означает в международной юридической практике, что сделки имеют несколько уровней, то есть, помимо непосредственно основного обязательства в рамках сделки, создаются, например, также различного рода обеспечения, в том числе независимые гарантии.
Например, сложно структурированной является сделка, в которой продавец товара заинтересован не только в его продаже, но и в том, чтобы покупатель или иное лицо сняло с продавца, аффилированного с ним лица или с активов продавца какое-либо обременительное обязательство (это называется «разрубить финансовый узел»).
При этом зачастую стоимость таких обязательств зависит от момента их исполнения. Поэтому, естественно, все стороны при таком раскладе дел заинтересованы в том, чтобы переход прав на товар и прекращение различных обременений были осуществлены в установленные сроки, при наступлении определенных условий, так как время — деньги.
Именно по этой причине сделки по продаже товаров подобно дереву «обрастают» различными независимыми гарантиями, содержащими условия об уменьшении или увеличении обеспечивающихся в них сумм при наступлении сроков их предъявления или определенных событий.
Также, как правило, прилагаются различные договоры залога, поручительства и характерные для английского права специфические заверения (так называемый репрезентейшнз), отказы (вэйверы), гарантии (варантиз, в том числе их разновидность — индемнитиз), которые не стоит путать с независимыми гарантиями.
В России сложилась практика выдачи односторонних независимых гарантий. В свою очередь отношения между выдавшим ее гарантом и принципалом часто также опосредуются каким-либо договором.
Кроме того, условия о необходимости получения гарантии, как правило, формулируется и в так называемых предварительных условиях сделки, исполнение по которой обеспечивается этой гарантией.
Наконец, вопросы отношений гаранта и бенефициара могут регулироваться дополнительно соглашением между ними.
За границей, в свою очередь, чаще всего для получения независимой гарантии оформляют «договор о гарантиях и обязательствах» (Deed of Guarantee and Covenant) или иначе — «дид», «договор за печатью», по которому гарант полностью гарантирует одной стороне по сделке исполнение противоположной стороной обязательств по формуле: «как если бы сам гарант был стороной сделки».
Таким образом, удобство гарантий очевидно. Тем не менее, как и у любой сложной сделки, выдача гарантии должна соответствовать определенным формальным требованиям.
Общим для всех сделок по выдаче гарантии (как в России, так и за рубежом) является указание в гарантии даты ее выдачи, принципала, бенефициара, гаранта, основного обязательства, наконец, суммы гарантии, срока ее действия и обстоятельств выплаты суммы гарантии.
В английском праве, в отличие от российского, также требуется проставить на гарантии печать компании либо подписи 1—2 свидетелей.
Кроме того, любая гарантия вступает в силу, как правило, только с момента ее отправки (передачи) гарантом. В противном случае гарантия не защищается. Это правило действует как в России, так и за рубежом.
Такая передача называется в международной юридической терминологии как «деливери» (delivery). На практике в целях ускорения гражданского оборота гарантия передается по акту либо посредством проставления оговорки бенефициара о том, что она «подписана и вручена» (executed and delivered). Однако допускается также ее вручение по электронной почте или по факсу.
Таким образом, мы рассмотрели в данной статье два инструмента, позволяющих сделать отношения сторон сделок прогнозируемыми и защищенными, а гражданский оборот — в целом более стабильным. Вместе с тем в российском праве существует огромная палитра иных способов снижения рисков при заключении договоров, о которых будет рассказано в дополнительных материалах.


Анатолий Арбузов
Нотариус Санкт-Петербурга